每經編輯 畢陸名

員工做變性手術竟被按曠工解雇，公司違法嗎？

據中國裁判文書網官網披露的一則民事判決書顯示，2015年4月13日，高某某入職北京當當網信息技術有限公司，擔任技術部產品總監(jiān)，雙方簽訂兩份勞動合同，最后一份勞動合同到期日為2019年4月12日。高某某的月薪為51259元。

高某某于2018年6月27日起未再出勤，當當網公司自2018年6月26日起未再向高某某支付工資。

關于未出勤原因，高某某主張其于2018年4月16日經上海市精神衛(wèi)生中心診斷為易性癥，需要進行男轉女性別重置及手術，故于2018年6月27日通過微信向主管領導李某某請病假，并于同日進入第二軍醫(yī)大學附屬長征醫(yī)院住院手術。

2018年7月19日，高某某出院，出院記錄中記載“出院醫(yī)囑：建議休息一個月”。同日，第二軍醫(yī)大學附屬長征醫(yī)院出具病情證明單，建議術后全休貳月。高某某就此提交了2018年7月17日和7月20日向主管李某某請假的微信聊天記錄截屏，顯示7月17日高某某告知李某某：“這兩天和醫(yī)生討論這周或者下周可以出院；但是出院后，還不能像正常人一樣走路坐著，還只能在家里修養(yǎng)；出院后，如果海某同意，我需要申請在家辦公一段時間”。李某某回復：“某某你好好休養(yǎng)，覺得能恢復工作時通知我”。7月20日，高某某向李某某申請在家辦公一個月，李某某回復“某某，你把病情的醫(yī)院證明發(fā)給HR和我。產品工作需要很多當面溝通，如果你病假要很多修養(yǎng)時間，我建議你就再休一個月病假”。

關于請假流程，高某某提交的辦公系統(tǒng)資料顯示：2018年7月25日，高某某通過辦公系統(tǒng)提出請假申請，顯示請假類別為“年假”，休假日期為“2018年6月28日至6月29日合計12小時”，請假原因為“手術”。7月30日，總裁辦直屬領導簽批“同意”，8月7日，員工關系管理員意見為“不同意”，理由為“建議用1天的年假代替倒休時長，這樣您之前發(fā)放的工資無問題，若您選擇用年假替換，建議您在備注上告知，且請假時間更改為6月28日14:30-18：30。6月29日的假更換成其他假單類型”。2018年7月25日，高某某同時提交另一張請假申請單，顯示休假日期為“2018年7月2日至7月25日合計144小時”，請假原因為“手術”，附件“出院證照片”，出院證中的“診斷”欄內容及“今后注意事項”欄第2點有人為遮擋，“今后注意事項”欄第3點記載“建議休息一個月”。7月30日，總裁辦直屬領導李某某簽批“同意”，8月7日，員工關系管理員意見為“不同意”，理由為“因根據病假條無法判定為因病休假，故請?zhí)峁﹥热菝鞔_的假條。提供最新的假條后，直接提交即可。”

2018年8月21日，高某某再次通過OA系統(tǒng)提出病假申請單，顯示休假日期為“2018年7月26日至8月24日合計176小時”，請假原因為“手術”，附件“2018年7月19日第二軍醫(yī)大學附屬長征醫(yī)院出具的病情證明單：病情及診斷：易性癥，目前已完成轉性手術；3．建議全休貳月。”。同日，總裁辦直屬領導李某某簽批“同意”，8月23日員工關系管理員向白某某發(fā)出意見征詢，白某某于9月17日回復，未顯示審批同意。

當當網公司主張高某某的休假申請未按照該公司制度進行預先請假，且提交的假條有遮擋無法判斷為病假，病情證明單與出院證記載休息時間不一致，應以出院醫(yī)生建議為準，故未批準高某某的休假申請。

高某某對當當網公司的上述主張不予認可。一審法院向上海市精神衛(wèi)生中心調查核實，高某某在該院的診斷證明真實，主治醫(yī)生答復：如病人隨后進行性別置換手術可根據手術情況休病假。一審法院又向出具病情證明單的第二軍醫(yī)大學附屬長征醫(yī)院整形美容科副主任醫(yī)師核實，按照高某某的手術情況，其術后休假時間應以病情證明單記載為準。

2018年8月15日，當當網公司以EMS的方式向高某某“北京市昌平區(qū)”的地址郵寄了提交請假證明原件通知書，要求高某某于2018年8月20日之前反饋有效病假證明原件，查詢記錄顯示8月16日北京市本人收。

當當網公司提交高某某的微信朋友圈截圖，以證明高某某2018年8月中旬在上海、9月中旬去泰國旅游，說明其病情并不嚴重，可以履行請假手續(xù)。高某某不認可收到提交請假證明原件通知書，但認可微信朋友圈截圖的真實性，主張其去上海是進行復診，去泰國是為了病情康復，并提供了8月15日上海長征醫(yī)院支付相關費用的記錄截圖予以證明，信用卡對賬單顯示8月16日在上海有支付記錄。當當網公司不認可信用卡對賬單的真實性，認可微信支付記錄截圖的真實性。

2018年8月27日，當當網公司向高某某郵寄返崗通知書，郵寄地址為北京市昌平區(qū)，查詢記錄顯示8月29日他人收，高某某主張未收到該通知書。

2018年9月6日，當當網公司向高某某郵寄了解除勞動合同通知書，因其“自2018年7月2日至今連續(xù)曠工，公司通知您于2018年8月31日前返回公司上班，您也未按時返崗”，解除與其的勞動合同，郵寄地址同樣為北京市昌平區(qū)。高某某主張上述地址自2017年年中已不再居住，快遞員投遞未果打電話聯系，其要求快遞員變更地址重新投遞后才收到該解除通知書。

2018年11月22日，高某某向北京市東城區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求當當網公司：1．撤銷解除勞動合同通知書，繼續(xù)履行勞動合同；2．支付2018年6月26日至9月6日期間工資123706元；3．支付2018年9月7日至11月22日工資121939元。以上工資合計24.57萬元。

2019年2月12日，北京市東城區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決：1．撤銷《解除勞動合同通知書》，雙方于2018年9月6日起繼續(xù)履行2017年4月13日簽訂的勞動合同；2．當當網公司支付高某某2018年6月26日至9月6日工資14537．3元；3．當當網公司支付高某某2018年9月7日至11月22日工資121939元；4．駁回高某某的其他申請請求。

公司不服，起訴到法院。

一審法院：公司的解除決定，無論實體上還是程序上均有瑕疵，該解除不符合法律規(guī)定，屬違法解除勞動合同

一審法院認為，何種情況可認定為病假，實踐中有兩種觀點。

一種觀點采事實說，認為病假應以勞動者事實上有疾病且持有醫(yī)院診斷證明為準，即使勞動者的事前請假手續(xù)存在瑕疵，事后向用人單位告知并提交相關手續(xù)亦可；

另一種觀點采規(guī)范說，認為請休病假必須有患病的事實且需嚴格履行用人單位的請假手續(xù)，否則均視為未履行請假手續(xù)，不屬于病假。

本案的爭議焦點即集中于此，細分有三：第一、高某某因病手術情況是否屬于可申請休病假事項；第二、如高某某可申請休病假，其請假手續(xù)是否符合當當網公司的內部規(guī)章制度；第三、如高某某的請假手續(xù)存在瑕疵，當當網公司是否可以其未履行請假手續(xù)屬于曠工為由解除雙方勞動合同。

關于第一個爭議焦點，高某某因易性癥而選擇手術治療，并持有醫(yī)院出具的診斷證明和休假建議，且經法院向參與高某某診療的醫(yī)院進行核實，其診斷證明和休假證明均真實有效，故高某某的手術屬于可以請休病假的情形，但仍需按照公司規(guī)定履行請休病假的手續(xù)并獲得批準，以享受病假相關待遇。

關于第二個爭議焦點，當當網公司的《員工手冊》規(guī)定病假需提前申請，因突發(fā)事件不能提前填寫《請假單》者，可事后補交請假手續(xù)。該《員工手冊》通過辦公系統(tǒng)公示發(fā)布且高某某亦在簽訂勞動合同同時簽收，故法院推定高某某理應知曉公司的請假流程。本案中，高某某的病情并非突發(fā)疾病，是否需要進行手術系高某某經過慎重考慮后作出的選擇，故高某某應該提前履行請假手續(xù)，但高某某并未提前履行線上請假手續(xù)，而是通過口頭告知的形式，在手術前通過微信告知其直接領導，手術后也是通過微信與該直接領導溝通術后恢復所需時間及仍需請病假的情況。故根據當當網公司的規(guī)章制度，高某某的請假程序明顯存在瑕疵。

關于第三個爭議焦點，高某某雖然未及時履行線上請假手續(xù)，但其手術前、后均向其主管領導口頭請假，應視為其已告知用人單位請休病假事宜。作為用人單位的管理者，主管領導明確表示同意高某某休假，應視為代表用人單位行使用工管理權；同時亦說明其工作部門已預見到高某某因病不能上班的事實，并因此對相關工作進行了安排，高某某的請假未對公司工作安排造成影響。事后高某某亦通過辦公系統(tǒng)提交休假申請、補交病假材料。但當當網公司人事主管部門在未查證病假和病情的情況下，直接未通過高某某的休假申請，屬于用工管理權行使不當。

綜上，高某某的請假行為雖在形式上存在瑕疵，但可認為事實上已履行了請假手續(xù)。考慮到疾病的多樣性和學界、大眾對疾病認知的不斷發(fā)展變化，以及個體差異性，用人單位在審批勞動者請休病假時亦應考慮個體因素，不能一概而論。高某某所患疾病屬于精神類疾病中的一類，關于此種疾病的精神病學界認知尚不統(tǒng)一，遑論社會普及程度，與勞動者具有密切人身依附關系的用人單位則更應給予理解和關懷。同時，高某某的病情亦具有特殊性和私密性，從診斷到手術再到康復和社會復歸，都需要一定的康復時間社會適應過程，故高某某術前希望對病情保密，請假時僅向其直接領導口頭告知，并在提交病假材料時對隱私部分進行處理，系出于自我保護的本能行為，不應嚴加苛責。

綜合考慮高某某的特殊疾病類型，及其口頭請假未給當當網公司工作和管理秩序造成混亂的情況，法院認為當當網公司僅以人力資源未通過高某某的病假審核就直接認定高某某未履行請假手續(xù)屬于曠工，缺乏合理性。

綜上所述，公司的解除決定，無論實體上還是程序上均有瑕疵，該解除不符合法律規(guī)定，屬于違法解除勞動合同。高某某要求繼續(xù)履行與公司的勞動合同，合法有據，一審法院判決予以支持。

公司不服，向北京二中院提起上訴。

二審判決：我們尊重和保護變性人的人格、尊嚴及其正當權利，是基于我們對于公民的尊嚴和權利的珍視

北京二中院經審理認為，本案中，當當網公司于2018年9月6日以高某某“自2018年7月2日至今連續(xù)曠工”為由作出了解除勞動合同的決定；高某某則認為2018年7月2日至2018年9月6日期間因患易性癥進行治療，屬于病假期間，其并不構成曠工，當當網公司解除勞動合同的真正原因是就業(yè)歧視，并主張當當網公司屬于違法解除勞動合同，要求繼續(xù)履行勞動合同以及支付2018年6月26日至11月22日期間的工資；當當網公司又以高某某的工作崗位具有不可替代性和唯一性、高某某離崗時間較長、身體原因不能適應當當網公司的工作強度、當當網公司的員工表示無法與高某某一起工作、勞動合同于2019年4月12日屆滿等為由上訴要求改判無需繼續(xù)履行勞動合同。據此，當當網公司與高某某解除勞動合同的行為是否違法、雙方訂立的勞動合同是否應當繼續(xù)履行、當當網公司是否應當支付高某某2018年6月26日至11月22日期間的工資以及上述期間的工資標準應當如何認定系本案的三個爭議焦點。

經法院審理，高某某并不存在曠工行為，且公司與高某某解除勞動合同的勞動規(guī)章制度依據亦不充分，一審法院認定公司與高某某解除勞動合同的行為不符合法律規(guī)定，并無不當，本院予以確認。同時，公司與高某某訂立的勞動合同并非已經不能繼續(xù)履行，公司與高某某訂立的勞動合同亦未于2019年4月12日到期終止，對公司不同意與高某某繼續(xù)履行勞動合同的上訴請求，本院不予支持。

北京二中院認為，現代社會呈現出愈加豐富多元的趨勢，我們總是發(fā)現身邊出現很多新鮮事，我們又會學著逐漸的去接納這些新鮮事，除非它威脅到了他人、集體、國家或社會公共利益。也許正是我們對很多新鮮事的包容，才奠定了文明的長遠發(fā)展和社會的長足進步。我們習慣于按照我們對于生物性別的認識去理解社會，但仍然會有一些人要按照自己的生活體驗來表達他們的性別身份，對于這種持續(xù)存在的社會表達，往往需要我們重新去審視和認識，這種重新審視和認識或許是一個非常漫長的過程，但確實越來越多的人選擇包容，我們也確有必要逐漸轉變我們的態(tài)度。因為只有我們容忍多元化的生存方式，才能擁有更加豐富的文化觀念，才能為法治社會奠定寬容的文化基礎，這或許就是有學者指出“社會寬容乃法治之福”的邏輯。我們尊重和保護變性人的人格、尊嚴及其正當權利，是基于我們對于公民的尊嚴和權利的珍視，而非我們對于變性進行倡導和推廣。

本案中，當當網公司于2019年7月22日向高某某發(fā)送的函件中提及了“精神病人發(fā)作，其他員工的恐懼、不安和倫理尷尬，如廁問題”等內容，導致高某某據此主張受到了當當網公司的就業(yè)歧視。在此，本院呼吁并相信當當網公司及其員工能夠發(fā)揚“開放、平等、協作、快速、分享”的互聯網精神，以更加開放、寬容的心態(tài)面對高某某，在高某某能夠勝任新崗位的前提下構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。本院亦提示高某某要珍惜社會給予的尊重和保護，在維護自身權利的同時不要濫用權利，以更加坦誠、平和的心態(tài)面對當當網公司，力爭在新的崗位上取得更優(yōu)異的成績。

綜上所述，二審維持了一審要求公司繼續(xù)履行勞動合同的判決。

封面圖片來源：攝圖網